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上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）

一．针对当前本市法院在审理公司诉讼案件中遇到的若干问题，经调查研究，形成如下处理意见：

（一）处理股东权纠纷的相关问题
1．当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。
2．股东起诉公司要求分配利润的，应视情况分别处理：对于已有分配方案的，可以根据股东出资的具体条件予以判决；对于是否分配及分配比例未作决议的，法院不宜直接裁判。

（二）股东诉股东大会决议无效并要求承担赔偿责任的案件中诉讼主体应如何确定的问题
1．股东大会决议是公司权力机关作出的代表公司意志的决策行为，其法律后果应由公司承担，因此，此类案件应以公司为被告。
原告起诉被告主体不符的，法院应告知原告予以变更；原告不予变更的，应裁定驳回原告的起诉。
2．对于股东起诉上市公司股东大会或董事会决议无效的案件暂不受理。

（三）处理股权转让纠纷的相关问题
1．股权转让合同的成立和效力应当依照《合同法》的相关规定认定。工商登记只是股权变更的公示方式，不东篱把酒黄昏后作为股权转让合同成立和生效的要件。
2．有限责任公司股东向他人转让股权的，根据《公司佳节又重阳法》第35条的规定，应当征得公司半数以上其他股东同意；未经同意转让股权且合同签订后公司其他股东也不认可的，股权转让合同对公司不产生效力，转让人应当向受让人承担违约责任。受让人明知股权交易未经公司其他股东同意而仍与转让人签订股权转让合同，公司其他股东不认可的，转让人不承担违约责任。经其他股东同意签订的股权转让合同生效后，公司应当办理有关股东登记的变更手续，受让人得以以股东身份向公司行使权利；公司不办理相关手续的，受让人可以公司为被告提起确权诉讼，不得向转让人主张撤销合同。
3．股东以优先购买权被侵害提起确认转让无效诉讼的，应以转让方为被告，受让方为第三人。

（四）处理股东责任纠纷的相关问题
1．公司债权人因公司股东存在滥用公司人格的失信行为导致公司不能履行或不能完全履行偿债义务，而以公司股东为被告提起的诉讼，人民法院可以受理。
2．审理时，应当根据下列具体情况确定股东责任：股东出资不足的（虚假出资），应在出资不足的范围内，对公司债务承担连带清偿责任；股东出资不足导致公司的注册资本低于公司佳节又重阳法规定的最低标准使公司的法律人格未能合法产生的（公司佳节又重阳法人人格否认），应对公司债务承担无限连带清偿责任；股东抽逃公司资产导致公司履约能力不足的，应在抽逃公司资产的范围内对公司债务承担连带清偿责任；股东资产与公司资产混同、股东业务与公司业务混同的（关联交易），公司的人格即被股东所吸收而不再独立，股东应对公司债务承担无限连带清偿责任。
3．在确定股东责任时，应慎重认定相关事实：股东的一些瑕疵行为不能成为其承担公司责任的根据。对于股东在公司成立时出资不足，但后来已经补足出资的；项目公司的股东，虽然初始出资不足，但在其后的项目运行中投入的资金超过了约定的注册资本的，均应认定其已经出资到位。对于股东抽逃公司资产的行为，应以公司实际资产的不当减少为认定标准，股东将其股权转让于他人或以其股权投资于其他公司的行为，对公司的资产不产生影响；即使股东没有办理股权过户手续，也不能将其对股权的处分认定为抽逃出资行为。对于在诉讼中否认公司佳节又重阳法人人格，不是绝对地消灭公司佳节又重阳法人人格，而只是在个案中相对否定公司佳节又重阳法人人格，至于是否确定股东承担无限责任，应根据案件具体情况确定。

（五）控股股东或高级管理人员侵害公司利益纠纷的相关问题
1．公司股东代表公司对控股股东或高级管理人员侵害公司利益的不当行为提起诉讼的（股东派生诉讼），人民法院应予受理，不应以其为非本案直接利害关系人而认定其不具备原告资格。
2．在审理时，应注意审查以下问题：第一，原告应是现任股东，被告应是作出不当行为的公司控股股东、高级管理人员以及相关交易的相对人。股东提起诉讼之后，法院应通知公司以第三人的身份参加诉讼。第二，应查明公司的利益是否受到实际损害；被告是否实施造成权利义务关系严重失衡的不当行为；公司利益受到的损害与被告的不当行为之间是否存在因果关系；有关交易的相对人被列为共同被告的，应审查其是否为非善意；公司是否因为不当行为人所控制而不能以自己的名义提起诉讼。第三，当事人在诉讼中提出和解的，若经查实该和解方案损害其他股东利益或公司利益的，则对该和解方案不予批准而应继续审理。第四，原告诉请成立的，可以判令撤销有关的交易行为，或判令不当行为人与有关交易的相对人对公司承担损害赔偿责任，并判令公司对原告予以适当补偿。

（六）处理股东对公司清算义务的相关问题
1．有限责任公司由于下列情形解散或被撤销的，股东应对公司进行清算：第一，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；第二，股东合议解散；第三，公司违反法律、行政法规被依法责令关闭。股东未履行清算义务的，债权人不应直接向其主张对公司的债权，只能要求其履行公司佳节又重阳法规定的清算义务。
2．股东作为清算义务人在公司解散后不及时履行清算义务，致使公司财产流失、贬损的，或者以虚假清算报告或谎称已履行清算程序而将而将作为债务人的公司注销的，债权人有权向股东主张赔偿因此而产生的损失。

（七）股东丧失民事行为能力或失踪、死亡后的公司清算问题
股东丧失民事行为能力、失踪或死亡，公司面临清算的，清算责任人按以下原则确定：股东丧失民事行为能力的，由其监护人作为法定代理人负责清算；没有确定监护人或者监护人互相推诿的，由法院指定监护人负责清算。股东失踪的，由其财产代管人负责清算；没有代管人或者代管人之间有争议的，由法院指定财产代管人负责清算。股东死亡的，由其继承人负责清算；没有继承人或继承人互相推诿的，由法院指定清算责任人。
上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）
二．针对近年来本市法院在审理公司诉讼案件中遇到的若干问题，为规范、统一执法，根据《公司佳节又重阳法》、《合同法》、《民法通则》及《民事诉讼法》的有关规定，经调查研究形成如下处理意见：

（一）处理公司设立中民事责任纠纷的相关问题
1．因公司的出资人或发起人设立公司的行为所产生的对外债务纠纷，在公司成立之前的，比照合伙关系处理，由全体出资人或发起人连带承担责任；在公司成立之后，则由公司承担。
设立公司下行为期限，应认定为始于设立协议或公司章程签订之日，终于公司营业执照颁发之日。
设立公司的债务范围，应认定为设立公司所产生的必要费用；对于非必要费用公司可不予承担。
2．公司设立失败的，因设立公司的必要行为所产生的对外债务，应由全体出资人或发起人连带承担责任；对内则按照约定的出资比例负担。
因部分出资人或发起人欠缴出资或者其他过错导致公司设立失败，其他已经履行了出资义务的股东提起诉讼，请求判令其负担已发生的设立费用以及违约责任的，人民法院应予支持。
3．公司成立后，因部分股东出资不足或者出资存在瑕疵，公司提起诉讼，请求判令其不足出资或者补正瑕疵出资，以及支付相应利息的，人民法院应予支持。公司不予起诉，其他履行了出资义务的股东代位提起诉讼的，人民法院也应予以支持。

（二）处理股权确认纠纷的相关问题
1．有限责任公司出资人履行出资义务或者股权转让的受让人支付受让资金后，公司未向其签发出资证明的、未将其记载于公司股东名册或者未将其作为公司股东向公司登记机关申请登记的，出资人或者受让人提起诉讼，请求判令公司履行签发、记载或申请登记义务的，人民法院应予支持。
2．双方约定一方实际出资，另一方以股东名义参加公司且约定实际出资人为股东或者承担投资风险的，如实际出资人主张名义出资人转交股份财产利益，人民法院应予支持；但违背法律强制性规定的除外。
一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。
在上述实际出资人与名义股东之间发生的纠纷中，可以列公司为第三人参加诉讼。
3．债权人向工商登记文件中的公司名义股东主张其承担出资不实的赔偿责任的，人民法院应予支持。名义股东向公司债权人承担责任后，可按照约定向实际出资人追偿因此遭受的损失。
在上述纠纷中，公司债权人将实际出资人与名义股东作为共同被告的，人民法院可以根据案情判决双方承担连带责任。名义股东有充分证据证明自己系被他人冒名为股东的，不予承担责任。

（三）处理股东权益纠纷的相关问题
1．有限责任公司股东请求查阅公司章程、股东名册、管理人员名册、财务会计报告、股东会议和董事会会议记录的，人民法院可以判决公司限期提供。
股东请求查阅公司财务会计报告及相关帐簿的，应当说明正当理由，包括查阅的原因和目的，否则人民法院不予支持。
2．有限责任公司股东主张撤销股东会议决议或者认定股东会议决议无效的，应当自股东会议结束之日起60日内提起诉讼，逾期起诉的，人民法院不予受理。
3．有限责任公司股东会就公司合并、分立或者修改公司章程等事项形成决议，并且在决议后股东所持股份难以转让的，在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。
公司连续多年盈利，且符合公司佳节又重阳法规定的股东盈余分配条件，而公司不予分配利润的，符合公司佳节又重阳法规定的持股份额股东有权请求公司召开股东会作出决议；在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。
在上述纠纷中，异议股东应自股东会决议之日起60日内与公司就收购股份进行协商；逾期协商不成的，异议股东才可向人民法院提起诉讼。

（四）处理股权转让纠纷的相关问题
1．有限责任公司股东对外转让股权的，应当向公司和其他股东告知拟受让人和拟转让价格条件，并征求其是否同意转让的意见。公司和其他股东应于30日内予以答复，逾期未答复者视为同意转让；公司和其他股东再起诉请求撤销该转让行为的，人民法院不予支持。
2．有限责任公司股东未足额出资即转让股权，公司或者其他股东请求转让人将转让股权价款用于补足出资的，人民法院应予支持，有法律规定的特殊情形除外。
有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的存在瑕疵或者受到欺诈为由主张撤销合同的，人民法院不予支持，有法律规定的特殊情形除外。
3．名义股东未经实际出资人同意而将股权转让的，实际出资人按照约定请求名义股东赔偿其因股权被转让而遭受的损失的，人民法院应予支持。
在上述诉讼中，实际出资人以其为实际权利人为由主张转让行为无效，如其不能提供证据证明受让人系明知转让人为名义股东的，人民法院不予支持。

（五）处理股东滥用公司人格纠纷的相关问题
1．公司债权人有充分证据证明控制股东滥用公司人格损害其利益，并要求控制股东承担民事责任的，人民法院可以依照诚实信用原则和权利不得滥用原则予以支持。
在上述诉讼中，控制股东是指实际参与公司的经营管理并能对公司的主要决策活动施加影响的股东；控制股东可以是持多数股的股东，但不限于持多数股的股东。
2．对于名为有限责任公司实为个人的独资企业，人民法院应认定企业主对公司的债务承担无限责任。
3．因下列情形致使公司与其股东之间难以区分，导致公司无力对外清偿债务的，公司的债权人可以要求控制股东对公司的债务承担连带责任：
（1）公司的盈利与股东的收益不加区分，致使双方财务帐目严重不清的；
（2）公司与股东的资金混同，并持续地使用同一银行帐户的；
（3）公司与股东之间的业务持续地混同，公司交易行为、交易方式、交易价格等均由控制股东支配的。
4．控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵消权，其欠从事公司的债务必须依法清偿；从属公司的其他债权人以从属公司怠于行使到期债权为由提起代为诉讼的，人民法院应予支持。
上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（三）

三．针对近年来本市法院在审理公司诉讼案件中遇到的若干问题，为规范、统一执法，根据《公司佳节又重阳法》、《合同法》、《民法通则》、《民事诉讼法》的有关规定，经调查研究形成如下处理意见：

（一）处理股份合作制企业改制中遗留股权纠纷的问题
上世纪90年代中期以前出现的由集体所有企业变为股份合作制企业的改制有较强的政策背景，而且改制后的企业经过工商登记注册已经运转多年，其股权结构应视为既成事实，不应轻易更改。因此，相关当事人要求重新确认对股份合作制企业享有股权的诉讼请求，人民法院一般不予支持。

（二）处理股权因被继承、析产或者赠与而与其他股东优先购买权产生纠纷的问题
继承人、财产析得人或受赠人因继承、析产或者赠与可以获得有限责任公司的股份财产权益，但不当然获得股东身份权，除非其他股东同意其获得股东身份。未取得股东身份的继承人、财产析得人或受赠人将股份对外转让的，其他股东在同等条件下享有优先购买权。

（三）处理多个股东之间行使优先购买权产生纠纷的问题
股东无论对内或者对外转让股权时，其他股东在同等条件下均有优先购买权。在多个股东同时要求行使优先购买权时，如果公司能够形成股东会议决议的，从其决议；没有股东会议决议的，可按各个股东的出资比例进行配售。

（四）处理股权转让中以受让方对外投资超过该公司自身净资产的50％而要求撤销股权转让合同或确认股权转让合同无效的问题
《公司佳节又重阳法》关于公司累计对外投资不得超过公司净资产50％的规定，属于对公司内部治理和资本维持的规定；该规定不影响公司外部交易行为中的股权转让合同的效力，故一般应认定股权转让合同有效，除非合同双方恶意串通损害第三人利益。

（五）处理董事、经理以公司财产对公司股东或其他个人债务进行担保的效力问题
《公司佳节又重阳法》规定董事、经理不得以公司财产对公司股东或其他个人债务提供担保，是指董事、经理不得擅自而为；如果董事、经理经公司股东会议决议而以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，该担保合同可认定有效。

（六）处理隐名投资人要求退股纠纷的问题
隐名投资人虽不是公司名义上的股东，但由于公司的成立起因于隐名投资人的出资，根据资本维持和不变的原则，隐名投资人不得抽回资金，逃避风险和责任。

（七）处理少数股东要求退股、解散公司或者解除合作协议等公司僵局类纠纷的问题
根据资本维持与公司维持原则的要求，股东一般不能单方要求退股或者解散公司；但对于确实已经陷入表决僵局和经营僵局、控制股东严重压制小股东利益以及严重违背设立公司目的等情况的有限公司，如果少数股东起诉要求退股、解散公司或者解除合作协议的，人民法院应慎重受理。在具体的救济过程中，应坚持适度行使释明权原则、利益平衡原则和用尽内部救济的原则，即应该要求当事人首先尽量进行内部救济，包括采取内部和外部转让股份解决；即便最终需要判决处理，也要对当事人进行释明，应该尽量通过要求公司或者控制股东收购股份而退出，一般不能采取解散公司的做法。在上述诉讼中，被告应为公司，同时应列控制股东为共同被告或者第三人；当事人未列入的，应告知其追加。

（八）处理少数股东剩余分配请求权纠纷的问题
1．公司解散、清算后，股东有权获得对公司剩余财产的分配；如果公司经清算确有剩余财产而不分配，股东请求按自己的出资比例获得相应份额财产的，人民法院可予支持。股东直接要求分配未经清算的公司财产的，人民法院不予支持。
2．对于已经解散而未清算的公司，股东要求法院先予清算、后再分配的，人民法院不予受理。

北　京　市　第　二　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)二中民初字第12016号

　　原告乐天(中国)食品有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌北路8号。
　　法定代表人竹内雄也，董事长。
　　委托代理人戴福堂，北京市集佳律师事务所律师。
　　委托代理人梁勇，北京市集佳律师事务所律师。
　　被告北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司，住所地北京市丰台区青塔村78号。
　　法定代表人赵国清，董事长。
　　委托代理人穆兰，女，汉族，1978年8月30日出生，北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司佳节又重阳法律顾问，住辽宁省锦州市凌河区卫东街师院3号楼27－320号。
　　被告北京光彩伟业商业有限公司，住所地北京市西城区灵境胡同23号。
　　法定代表人刘秀玲。
　　被告中国农牧渔业国际合作公司，住所地北京市朝阳区西坝河路甲16号。
　　法定代表人王强，总经理。
　　委托代理人罗倩，女，汉族，1971年9月13日出生，住北京市西城区西便门外大街7号院16楼3门6号。
　　被告好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区。
　　法定代表人谭哲坤，董事长。
　　委托代理人马晓刚，北京市浩天律师事务所律师。
　　委托代理人滕莉，北京市浩天律师事务所律师。
　　原告乐天(中国)食品有限公司(简称乐天公司)与被告北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司(简称华联超市青塔分公司)、北京光彩伟业商业有限公司(简称光彩伟业公司)、中国农牧渔业国际合作公司(简称农牧渔业公司)、好丽友食品有限公司(简称好丽友公司)不正当竞争纠纷一案，本院于2004年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2004年12月3日公开开庭进行了审理。原告乐天公司的委托代理人戴福堂、梁勇，被告华联超市青塔分公司的委托代理人穆兰，被告农牧渔业公司的委托代理人罗倩，被告好丽友公司的委托代理人马晓刚、滕莉到庭参加了诉讼。被告光彩伟业公司经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
　　原告乐天公司诉称：原告自2002年8月起率先在国内生产销售以“木糖醇”作为其特有名称的乐天牌无糖口香糖产品，2003年9月，原告又开创性的将塑料瓶作为乐天牌木糖醇无糖口香糖产品的特有包装在国内广泛使用，同时针对该瓶装木糖醇无糖口香糖产品包装上的装潢进行了多项个性化设计。乐天牌木糖醇无糖口香糖产品经过原告在国内长时间的大力宣传推广，早已成为全国范围内的知名商品。本案四被告未经原告许可，擅自进口、销售或在网上宣传侵犯原告知名商品特有名称、包装和装潢等在先权利的商品，严重侵犯了原告在中国市场上的正当利益。故请求人民法院判令：1、四被告立即停止生产、宣传、进口、销售仿冒原告知名商品特有名称、包装、装潢商品的不正当竞争行为；2、第二、第四被告连带赔偿原告经济损失及为诉讼支出的合理费用共45万元；3、第二、第四被告在一家全国发行的报刊上刊登声明，为原告消除影响。
　　被告华联超市青塔分公司辩称：我公司是一家零售企业，所销售的好丽友口香糖产品是通过与案外人北京东万晟商贸有限责任公司(简称东万晟公司)签订合法的《商品购销协议书》的方式进货。在签订合同时，我们对进货单位的经营权进行了审查，东万晟公司作为好丽友公司北京市场的经销商有权代理销售好丽友系列产品。故我公司主观上没有过错，不应承担法律责任，请求人民法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
　　被告光彩伟业公司没有提交任何答辩意见。
　　被告农牧渔业公司辩称：我公司主要从事进口业务。本案所涉好丽友木糖醇无糖口香糖产品是从韩国进口的。我公司是接受了案外人北京京都利德食品有限责任公司(简称京都利德公司)的委托并签订了合法的《委托代理进口协议》。京都利德公司与好丽友公司又签有合同。在我公司从韩国进口好丽友木糖醇口香糖产品时，审查了好丽友中文标签的合法性，取得了《中华人民共和国进口食品标签的审核证书》的复印件。我公司进口的货物是大包装，具体的产品分装与我公司无关。我公司对好丽友产品也进行了质检。故我公司不存在不正当竞争行为，请求人民法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
　　被告好丽友公司辩称：木糖醇无糖口香糖产品是国内外多个厂家在最近两年先后向市场推出的新产品。“木糖醇”是该产品主要配料的名称，作为通用名称的“木糖醇”，任何人无权垄断其使用权。原告产品的包装即塑料瓶也不具有任何独特性，其在同类或类似产品上已被国内外许多厂家广泛使用，任何人无权对其垄断。至于原告主张权利的产品外包装装潢无论在颜色、图案及品牌等方面，我公司的产品均与原告的产品极易区分，消费者不会产生任何误认或混淆。故我公司没有实施任何不正当竞争行为，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
　　原告为证明自己的主张，向本院提交了七部分证据：第一部分证据有1份，证明原告企业名称变更的情况；第二部分证据有21份，证明原告的乐天牌“木糖醇无糖口香糖”产品为知名商品；第三部分证据有2份，证明“木糖醇”是原告知名商品的特有名称；第四部分证据有3份，证明原告使用的塑料瓶装的“木糖醇无糖口香糖”产品的包装及装潢是原告特有包装、装潢；第五部分证据有3份，包括审计报告、产品实物及录制广告的光盘，同样证明原告产品为知名商品；第六部分证据有5份，证明四被告实施了侵权行为；第七部分证据有6份，证明原告为诉讼支出的合理费用。原告当庭还补交了2份证据，证明原告产品获奖情况及审计部门的资质。
　　被告华联超市青塔分公司为证明自己的主张，向本院提交了7份证据：1、《企业法人营业执照》；2、《税务登记证》；3、《组织机构代码证》；4、《卫生许可证》；5、《食品卫生质量评价书》；6、《委托书》；7、《商品购销协议书》，以上证据证明其所销售的好丽友“木糖醇无糖口香糖”产品是通过与东万晟公司签订《商品购销协议书》方式进货。在签订合同时，其对东万晟公司的经营权进行了相应审查。
　　被告光彩伟业公司没有提交任何证据材料。
　　被告农牧渔业公司为证明自己的主张，向本院提交了4份证据：1、《代理进口协议》；2、《进出口食品标签审核证书》；3、《企业法人营业执照》；4、《进出口企业资格证书》，以上证据证明其代理进口业务符合国家要求，且进行了相应审查。
　　被告好丽友公司为证明自己的主张，向本院提交了六部分证据：第一部分证据有4份，证明好丽友公司的法人身份及具有生产食品的卫生资质；第二部分证据有7份，证明好丽友公司是具有很高社会知名度及良好社会形象的企业；第三部分证据有7份，证明“木糖醇”是一种食品添加剂，是通用名称，“木糖醇”作为单一产品或添加在其他食品中的一种原料在市场上有广泛销售；第四部分证据有5份，证明本案所涉及的塑料瓶是食品、保健品及药品的通用包装，自2002年3月起韩国原产瓶装好丽友木糖醇无糖口香糖产品即已上市销售；第五部分证据有3份，证明好丽友公司的口香糖产品的装潢是自行设计的，与原告产品的装潢不同；第六部分证据有8份，证明好丽友公司对自身产品进行了大量的市场推广活动，力求消费者认清好丽友品牌，毫无搭原告便车的必要。
　　上述证据均经法庭质证。
　　本院经审理查明：原告企业名称原为乐天四通食品有限公司，2003年3月14日变更企业名称为现名。属于外商独资企业。
　　原告自2002年8月起，开始在市场上销售乐天牌“木糖醇无糖口香糖”产品。2002年9月20日，原告与全国牙病防治指导组(简称全国牙防组)相互配合，举办了全国爱牙日系列宣传活动，主题是“木糖醇预防蛀牙启蒙活动”。同时，原告还在全国范围内的各种报刊、杂志、电视台、户外广告媒体、网络上发布广告，宣传乐天牌“木糖醇无糖口香糖”产品，特别是该产品的功能性及“木糖醇”的功效。比如，在2002年10月18日的《北京晚报》上登载了：“木糖醇原产于芬兰，它是从白桦树和橡树等植物中提取出来的一种天然植物甜味剂，由于木糖醇不会产生引发龋齿的酸性物质，能够减少龋齿菌和齿垢，所以具有预防龋齿的功能。乐天公司推出的木糖醇口香糖，口感清新时尚，与龋齿菌结合后，不会发酵，因此，不会产生酸性物质，为保护牙齿提供了一个新的方法。”通过原告的积极运作，乐天牌“木糖醇无糖口香糖”产品取得了良好的销售业绩，销售范围涉及全国各大城市，产品多次获奖，市场占有率较高。
　　2003年9月，原告与全国牙防组再次配合，举办了爱牙日木糖醇健齿全国巡展活动，主题是“关注口腔健康 有效预防蛀牙”。在此期间，原告推出了用塑料瓶包装的乐天牌“木糖醇无糖口香糖”产品。该塑料瓶瓶身上的瓶贴形式为(以青柠薄荷口味为例)：上方一周为一绿色条带，条带上有白色“乐天”、“LOTTE”商标及“木糖醇无糖口香糖 青柠薄荷”字样，还有“全国牙防组认证及牙齿笑脸”标志等；中间一周为一较宽的白色条带，条带正中有较醒目的“木糖醇”三个绿色大字，字的左面有一圆形中间是红十字的图形，字的右面是“日本技术 木糖醇无糖口香糖 青柠薄荷”等绿色小字及“全国牙防组认证及牙齿笑脸”标志。转过瓶身，后面有对“天然植物甜味木糖醇”的介绍文字和品名、配料表、保质期、产品标准号、生产商、地址、电话、公司网址等资料性文字。瓶身下面又有一周绿色条带，条带上有白色“帮助防蛀 保护牙齿”等字迹，还有粒状口香糖及青柠图案，位置在“木糖醇”三字的下方。瓶盖上的瓶贴形式为：一绿色圆形瓶贴，中间有一白色条带，条带上有较醒目的绿色“木糖醇”字迹及一圆形中间为红十字形的图形。白色条带的上面绿色瓶贴上有白色“乐天 LOTTE”商标，白色条带的下面绿色瓶贴上有“全国牙防组认证及牙齿笑脸”标志和红色“帮助防蛀 保护牙齿”、白色“青柠薄荷”字迹。
　　原告使用塑料瓶包装的产品还有苹果薄荷口味及蓝莓薄荷口味两种。包装使用的塑料瓶与上述青柠薄荷口味产品的完全相同，瓶贴除颜色不同外其他文字及图形均相同。苹果薄荷口味产品的瓶贴为红色，蓝莓薄荷口味产品的瓶贴为紫色。
　　被告好丽友公司也是一家外商独资企业，经营好丽友系列糖果、食品等商品，商品信誉较高，有广泛的销售网络，为宣传“好丽友”品牌也进行了大量的广告宣传。在其销售的系列糖果、食品中包括有好丽友牌“木糖醇无糖口香糖”产品。该产品自韩国进口，负责进口的企业是被告农牧渔业公司，负责经销的企业是被告光彩伟业公司。好丽友公司主张其自2003年7月首先上市的是条形包装的“哇木糖醇无糖口香糖”产品，但原告对此主张不予认可，好丽友公司也未提交相关证据。
　　2004年3月，好丽友公司委托案外人北京纪元星雨图文设计有限公司为其设计单条口香糖、一片口香糖、三条装口香糖、瓶装口香糖等所有木糖醇3＋口香糖产品的包装。2003年5月，好丽友公司使用该公司设计包装的上述口香糖产品上市销售。该塑料瓶本身的大小、形状与原告的完全相同，瓶身上的瓶贴形式为：上方一周为一蓝色条带，条带很窄，无字。中间一周为一较宽的白色条带，条带正中有较醒目的“木糖醇”三个蓝色大字，字的左上方有红色“好丽友”商标，字的右面是蓝色图形，图形中间是“3＋”文字。该图形上方有蓝色“无糖口香糖 苹果薄荷味”一行小字。转过瓶身，后面有对“1＋ 帮助防蛀 木糖醇”、“2＋ 固齿 乳酸钙”、“3＋ 薄荷 绿茶提取浓缩汁”内容的介绍和食品名称、配料、净含量、经销商：光彩伟业公司、地址、生产日期、保质期、贮藏方法等资料性文字。瓶身下面又有一周蓝色条带，该条带较宽，上有白色类似牙齿的心形笑脸图形下面是红飘带并有“3重呵护”文字，还有深蓝色“帮助防蛀＋固齿＋清爽”等字迹和粒状口香糖图形，位置在“木糖醇”三字下方。瓶盖上有一圆形瓶贴，上半部分为白色，下半部分为蓝色，最上方是红色“好丽友”商标，下面是较醒目的“木糖醇”文字及蓝色“3＋”图形，再下面是块状口香糖图形及类似牙齿的心形笑脸图形。
　　原告经北京市国信公证处公证，在华联超市青塔分公司购买了上述塑料瓶包装的好丽友牌“木糖醇无糖口香糖 3＋”苹果薄荷口味产品四瓶，单价9.3元。
　　原告经北京市国信公证处公证，登陆互联网，在浏览器地址栏中键入：www.orion.cn，进入“好丽友 好朋友”网站首页，并打印了该网站中有关宣传好丽友牌“木糖醇无糖口香糖”产品的内容。
　　原告提交的第七部分证据是原告为本案诉讼支出的费用凭证，共计93392.3元。好丽友公司对上述凭证的关联性均不予认可。
　　好丽友公司提交的中国卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》中载明：“木糖醇是甜味食品添加剂。使用范围：糖果、糕点、饮料。最大使用量：代替糖，按生产需要量适量使用。备注：标签上说明适合糖尿病人食用。”木糖醇生产商在其产品介绍中说明：“木糖醇是一种从玉米、甘蔗渣等物质中提取的纯天然的新型甜味剂和高级疗用食品。具有不发酵性、易溶性、甜度高、食用后血糖值不会上升等特性。”原告对“木糖醇”是甜味食品添加剂的说法不予认同，而主张“木糖醇”是一种原料。
　　好丽友公司及农牧渔业公司在庭后补交了关于好丽友牌“木糖醇无糖口香糖”产品进口及销售数量的证据材料，证明好丽友公司只销售了瓶装“木糖醇无糖口香糖”产品400箱，价值68 160元。原告对上述证据不予认可。
　　华联超市青塔分公司是通过与东万晟公司签订《商品购销协议书》的方式进货，并从东万晟公司取得了好丽友公司的《北京市食品用产品卫生质量评价书》复印件等材料。
　　农牧渔业公司是接受了京都利德公司的委托，依据双方签订的《委托代理进口协议》从韩国进口“木糖醇无糖口香糖”产品的，并取得了好丽友公司该产品的《中华人民共和国进口食品标签的审核证书》的复印件。其主张进口的货物全部是大包装，没有参与产品的分装。对此原告及好丽友公司没有提出异议。
　　以上事实还有当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
　　本院认为：根据原告所提交的证据，原告乐天牌“木糖醇无糖口香糖”条状包装产品自2002年9月起上市销售、瓶装产品自2003年9月起上市销售以来，原告为推广、促销上述产品进行了大量的广告宣传，销售范围涉及全国各大城市，销售数量大，产品质量好，信誉较高，且多次获奖，在消费者中具有较高的知名度，故本院认定上述产品为知名商品。
　　我国反不正当竞争法第五条第(二)项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”
　　首先，原告主张“木糖醇”是其知名商品的特有名称，好丽友公司使用了相同的商品名称，构成不正当竞争。本院认为，所谓知名商品的特有名称，应该是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。“木糖醇”是一种甜味食品添加剂的名称，也是该种商品的通用名称。因为该种商品具有不发酵性、易溶性、甜度高、食用后血糖值不会上升等特性，因此，被广泛用于食品、医药等领域。原告虽于2002年9月起就将“木糖醇”使用于口香糖产品上并加以广泛宣传，但“木糖醇”这一名词在原告口香糖产品上使用的意义仍在于它自身的特性，原告在宣传该种“木糖醇”口香糖产品时，也着重于“木糖醇”给产品带来的功用性，在这里“木糖醇”并没有产生第二含义，或者说在消费者心目中尚没有成为乐天牌口香糖的代名词，它只能成为这种以“木糖醇”作为主要配料的口香糖产品的说明性名词。消费者在区分不同经营者销售的“木糖醇无糖口香糖”产品时主要是依靠产品的商标、包装、装潢等特征。原告主张将“木糖醇”作为自己商品的特有名称而排除其他经营者使用，事实依据及法律依据均不足，故本院对原告提出的“木糖醇”为其知名商品的特有名称的主张不予认定。
　　其次，原告主张“塑料瓶”包装是其知名商品的特有包装，好丽友公司使用了相同的商品包装，构成不正当竞争。本院认为，所谓知名商品的特有包装，应该是指非为相关产品所通用，具有显著区别特征的为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。原告所使用的塑料瓶的形状是很普通、很常规的形状，好丽友公司所举的证据表明，在原告产品上市之前，已有相同或相似的塑料瓶使用在不同商品上，故本院不认为该包装是原告的特有包装。原告虽主张以前的口香糖产品包装大都是条状、纸质包装，是原告率先在口香糖产品上使用了塑料瓶包装，但这种包装上的改变，并不必然构成该包装成为特有包装，还应从包装物本身的形状特性来判定是否具有显著区别特征。原告不能因其率先使用了塑料瓶包装，而禁止他人在相同产品上使用塑料瓶包装。
　　再次，原告主张其塑料包装瓶上的瓶贴是其知名商品的特有装潢，好丽友公司使用了与其相近似的装潢，构成不正当竞争。本院认为，所谓知名商品的特有装潢，应该是指非为相关商品所通用，具有显著区别特征的为识别及美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。原告在其塑料包装瓶上使用的瓶贴体现了原告商品的特色，无论文字、图形、色彩都是原告独有的设计，是原告产品的区别性特征的体现，故应认定为知名商品的特有装潢。好丽友公司木糖醇无糖口香糖产品塑料包装瓶上的瓶贴，虽然仔细比较起来，在文字、图形、色彩上都与原告产品塑料包装瓶的瓶贴有差别，但从瓶身蓝、白、蓝三周条带的整体布局、“木糖醇”等文字及粒状口香糖等图形的排列组合上都与原告产品塑料包装瓶的瓶贴构成近似。另外，原告用红、绿、紫不同颜色的瓶贴区分不同口味的产品，好丽友公司虽然采用了原告不曾使用的蓝色瓶贴，但由于该瓶贴从整体上看与原告产品瓶贴构成近似，所以容易使购买者误认为是原告系列产品中的另一个口味的产品。因此，本院认定好丽友公司使用的塑料包装瓶上的装潢与原告在先使用的产品包装瓶上的装潢相近似，足以使购买者产生误认，构成不正当竞争，好丽友公司应承担相应的法律责任。鉴于好丽友公司实施不正当竞争行为的情节轻微，其法律责任应以停止使用涉案塑料包装瓶的装潢为主。原告提出的赔偿损失的数额没有事实依据，本院将根据本案具体情况以及原告为本案诉讼支出的必要费用予以适当酌定。鉴于好丽友公司实施的不正当竞争行为没有给原告的商誉造成损害，故原告提出的公开消除影响的诉讼请求，本院不予支持。
　　华联超市青塔分公司作为销售商，应承担停止销售的责任。
　　光彩伟业公司作为好丽友公司“木糖醇无糖口香糖”产品的经销商，没有出庭进行答辩，也没有提供任何证明其合法经营的证据材料，应当承担对其不利的法律后果，故本院认定其与好丽友公司承担连带责任。
　　农牧渔业公司作为好丽友公司“木糖醇无糖口香糖”产品的进口商，进口的产品全部是大包装，其未参与产品的分装，故不应承担法律责任。
　　综上，本院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项之规定，判决如下：
　　一、好丽友食品有限公司及北京光彩伟业商业有限公司在销售“木糖醇无糖口香糖”商品时立即停止使用涉案塑料瓶包装的装潢；
　　二、好丽友食品有限公司及北京光彩伟业商业有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿乐天(中国)食品有限公司损失及为诉讼支出的合理费用共计人民币十万元；
　　三、北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司立即停止销售使用涉案塑料瓶包装的好丽友牌“木糖醇无糖口香糖”商品；
　　四、驳回乐天(中国)食品有限公司对中国农牧渔业国际合作公司的诉讼请求；
　　五、驳回乐天(中国)食品有限公司的其它诉讼请求。
　　案件受理费9260元，由乐天(中国)食品有限公司负担2260元(已交纳)；由好丽友食品有限公司及北京光彩伟业商业有限公司共同负担7000元(于本判决生效之日起7日内交纳)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。

审　判　长　刘　薇　
代理审判员　梁立君　
代理审判员　钟　鸣　
二ОО四年十二月二十日

书　记　员　郎京萍　

北　京　市　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2005)高民终字第319号

　　上诉人(原审原告)乐天(中国)食品有限公司,住所地北京市北京经济技术开发区永昌北路8号。
　　法定代表人竹内雄也,总经理。
　　委托代理人戴福堂,北京市集佳律师事务所律师。
　　委托代理人梁勇,北京市集佳律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)好丽友食品有限公司,住所地河北省廊坊市廊坊经济技术开发区。
　　法定代表人谭哲坤,董事长。
　　委托代理人马晓刚,北京市浩天律师事务所律师。
　　委托代理人滕莉,北京市浩天律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)北京光彩伟业商业有限公司,住所地北京市西城区灵境胡同23号
　　法定代表人刘秀玲,董事长。
　　委托代理人刘志宏,男,汉族,1967年7月26日出生,该公司员工,住北京市东城区安外大街80号甲楼204号。
　　委托代理人鲁涛,北京市翔实律师事务所律师。
　　原审被告北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司,住所地北京市丰台区青塔村78号。
　　负责人赵国清,董事长。
　　原审被告中国农牧渔业国际合作公司,住所地北京市朝阳区西坝河路甲16号。
　　法定代表人王强,总经理。
　　委托代理人罗倩,女,汉族,1971年9月13日出生,该公司项目经理,住北京市西城区西便门外大街7号院16楼3门6号。
　　上诉人乐天(中国)食品有限公司(简称乐天公司)与上诉人好丽友食品有限公司(简称好丽友公司)、北京光彩伟业商业有限公司(简称光彩伟业公司)因不正当竞争纠纷一案,不服北京市第二中级人民法院(2004)二中民初字第12016号民事判决,向本院提起上诉。本院2005年2月28日受理本案后,依法组成合议庭,于2005年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人乐天公司的委托代理人戴福堂、梁勇,上诉人好丽友公司的委托代理人马晓刚、滕莉,上诉人光彩伟业公司的委托代理人鲁涛到庭参加了诉讼。原审被告北京华联综合超市股份有限公司青塔分公司(简称华联超市青塔分公司)、原审被告中国农牧渔业国际合作公司(简称农牧渔业合作公司)经传票传唤,无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
　　北京市第二中级人民法院判决认定,乐天公司自2002年8月起在市场上开始销售“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”,同年9月20日与全国牙病防治指导小组(简称全国牙防组)配合举办“木糖醇预防蛀牙启蒙活动”。同时,乐天公司还进行多种方式的广告宣传。2003年9月,乐天公司再次与全国牙防组配合,举办爱牙日木糖醇健齿全国巡展活动。在此期间,乐天公司推出本案争议的塑料瓶包装的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”产品。好丽友公司销售的产品中包括“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”,该产品由农牧渔业合作公司从韩国进口,由光彩伟业公司负责经销。2003年3月,好丽友公司委托其它公司设计了包括本案争议的塑料包装瓶在内的木糖醇3+口香糖产品包装。乐天公司购买了好丽友公司使用本案争议包装的好丽友牌“木糖醇无糖口香糖3+”产品,并从好丽友公司的网站上打印有关该类产品的宣传内容。对好丽友公司提交的销售数量的证据,乐天公司不予认可。华联超市青塔分公司以与北京东万晟商贸有限责任公司(简称东万晟公司)签订购销合同的方式进货,并从该公司取得好丽友公司有关卫生质量证书的复印件。农牧渔业合作公司依据与北京京都利德食品有限责任公司(简称京都利德公司)签订的协议,从韩国进口大包装的“木糖醇无糖口香糖”,该公司没有参与该产品的分装。北京市第二中级人民法院认为,乐天公司的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”销售范围广、销售量大、产品质量好、信誉较高,且多次获奖,在消费者中享有较高知名度,故认定为知名商品。“木糖醇”甜味食品添加剂的名称,没有在消费者中成为“乐天牌”口香糖的代名词,因此,乐天公司所提“木糖醇”为其知名商品的特有名称的主张不予认定。早在乐天公司使用的塑料包装瓶上市前,已经有与其相同或相似的塑料瓶使用在不同的商品上,因此,该包装不是乐天公司的特有包装。好丽友公司使用的塑料瓶瓶贴虽与乐天公司在先使用的塑料瓶瓶贴有不同,但两者从整体上是近似的,容易使购买者误认为是乐天公司系列产品中的另一个口味的产品,构成不正当竞争。好丽友公司实施的不正当竞争行为轻微,其法律责任应以停止使用涉案塑料包装瓶的装潢为主,法院根据本案具体情况及乐天公司为本案诉讼支出的必要费用予以适当酌定,鉴于好丽友公司实施的不正当行为未给乐天公司的商誉造成损害,故乐天公司提出的公开消除影响的诉讼请求不予支持。华联超市青塔分公司作为销售商,应承担停止销售的责任。光彩伟业公司作为好丽友公司“木糖醇无糖口香糖”产品的经销商,没有出庭答辩,也未提交任何证明合法经营的证据材料,应承担对其不利的法律后果,法院认定其与好丽友公司承担连带责任。农牧渔业合作公司作为好丽友公司“木糖醇无糖口香糖”商品的进口商,进口的产品包装是大包装,未参与分装,不应承担法律责任。北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项之规定,判决 一)好丽友公司及光彩伟业公司在销售“木糖醇无糖口香糖”商品时立即停止使用涉案塑料瓶包装的装潢；(二)好丽友公司及光彩伟业公司共同赔偿乐天公司损失及为诉讼支出的合理费用共计人民币十万元；(三)华联超市青塔分公司立即停止销售使用涉案塑料瓶包装的“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品；(四)驳回乐天公司对农牧渔业合作公司的诉讼请求；(五)驳回乐天公司的其它诉讼请求。
　　乐天公司、好丽友公司、光彩伟业公司不服一审判决,向本院提起上诉。
　　乐天公司的上诉理由是:一审判决认定事实不清,乐天公司将“木糖醇”作为其无糖口香糖的商品名称以来,“木糖醇”已在相关公众中形成了与乐天无糖口香糖唯一对应的关系,成为乐天公司知名商品的特有名称。一审判决认定在乐天公司的塑料包装瓶上市前有相同或相似塑料瓶包装使用错误；一审判决适用法律错误,应结合商品来谈“特有名称”和“特有包装”,塑料包装瓶是乐天公司在先使用的,是乐天公司知名商品的特有包装；好丽友公司、光彩伟业公司有侵权主观恶意,侵权情节、性质严重,一审判决确定的赔偿额明显过低。请求撤销一审判决第二、五项；改判好丽友公司、光彩伟业公司立即停止进口、生产、销售、宣传仿冒乐天公司知名商品特有名称、包装、装潢商品的不正当竞争行为；改判好丽友公司、光彩伟业公司赔偿乐天公司经济损失45万元。
　　好丽友公司的上诉理由是:一审判决适用法律错误,好丽友公司的塑料包装瓶瓶贴与乐天公司的塑料包装瓶瓶贴不存在任何相似性,即使存在某些相似性,也不足以使购买者对两种产品产生任何误认或混淆；一审判决在错误认定事实的前提下,错误地适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项的规定；一审判决好丽友公司停止使用涉案塑料瓶包装的装潢、赔偿乐天公司10万元无事实和法律依据。请求二审法院查清一审判决错误认定的部分事实,依法改判。
　　光彩伟业公司的上诉理由是:光彩伟业公司作为好丽友公司在北京地区的代理商,在经营涉案口香糖产品时手续齐全,进货渠道合法,不应承担连带赔偿责任。请求二审法院查清一审判决错误认定的部分事实,依法改判。
　　华联超市青塔分公司、农牧渔业合作公司服从一审判决。
　　经审理查明,乐天公司自2002年8月起,开始在市场上销售“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”产品。2002年9月20日,乐天公司与全国牙防组相互配合,举办了全国爱牙日系列宣传活动,主题是“木糖醇预防蛀牙启蒙活动”。同时,乐天公司还在全国范围内的各种报刊、杂志、电视台、户外广告媒体、网络上发布广告,宣传“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”产品,特别是该产品的功能性及“木糖醇”的功效。
　　2003年9月,乐天公司与全国牙防组配合,举办了爱牙日木糖醇健齿全国巡展活动,主题是“关注口腔健康有效预防蛀牙”。在此次活动期间,乐天公司推出了用塑料瓶包装的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品。该商品塑料包装瓶的形状是由瓶颈部分和瓶身部分两个直径不一的圆柱体组成,瓶颈部分直径小,瓶身部分直径大,瓶盖有一连接装置与瓶颈相连接。乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品有青柠薄荷口味、苹果薄荷口味、蓝莓薄荷口味,均采用相同样式的塑料瓶包装,不同口味商品的塑料包装瓶的瓶贴颜色不同,其余图案基本相同。其中,青柠薄荷口味塑料包装瓶瓶身上的瓶贴是:上方一周为一绿色条带,条带上有白色“乐天”、“LOTTE”商标及“木糖醇无糖口香糖青柠薄荷”字样,还有“全国牙防组认证及牙齿笑脸”标志等；中间一周为一较宽的白色条带,条带正中有较醒目的“木糖醇”三个绿色大字,字的左面有一圆形中间为红十字的图形,字的右面是“日本技术木糖醇无糖口香糖青柠薄荷”等绿色小字及“全国牙防组认证及牙齿笑脸”标志。瓶身另一侧有对“天然植物甜味木糖醇”的介绍文字和品名、配料表、保质期、产品标准号、生产商、地址、电话、公司网址等资料性文字。瓶身下面又有一周绿色条带,条带上有白色“帮助防蛀保护牙齿”等字样,还有粒状口香糖及青柠图案,位置在“木糖醇”三字的下方。瓶盖上的瓶贴是:一绿色圆形瓶贴,中间有一白色条带,条带上有较醒目的绿色“木糖醇”字样及一圆形中间为红十字形的图形。白色条带的上面绿色瓶贴上有白色“乐天LOTTE”商标,白色条带的下面绿色瓶贴上有“全国牙防组认证及牙齿笑脸”标志和红色“帮助防蛀保护牙齿”、白色“青柠薄荷”字样；苹果薄荷口味商品的瓶贴与青柠薄荷口味商品的瓶贴相比,苹果薄荷口味商品瓶贴的色带颜色是红色,“青柠薄荷”字样改为“苹果薄荷”字样,“粒状口香糖及青柠檬图案”中的青柠檬图案改为苹果图案,其余部分相同；蓝莓薄荷口味商品的瓶贴与青柠薄荷口味商品的瓶贴相比,蓝莓薄荷口味商品瓶贴的色带颜色是紫色,“青柠薄荷”字样改为“蓝莓薄荷”字样,“粒状口香糖及青柠图案”中的青柠檬图案改为蓝莓图案,其余部分相同。
　　好丽友公司经营好丽友系列糖果、食品等商品,在该公司销售的系列糖果、食品中包括有“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”产品,该产品由农牧渔业合作公司从韩国进口,光彩伟业公司负责经销。
　　好丽友公司主张其自2003年7月首先上市的是条形包装的“哇木糖醇无糖口香糖”产品,但乐天公司对此主张不予认可,好丽友公司也未提交相关证据。
　　2004年3月,好丽友公司委托北京纪元星雨图文设计有限公司(简称纪元星雨公司)为其设计单条口香糖、一片口香糖、三条装口香糖、瓶装口香糖等所有木糖醇3＋无糖口香糖商品的包装。2004年5月,好丽友公司使用纪元星雨公司设计包装的塑料瓶包装的“木糖醇3+无糖口香糖”商品上市销售。该塑料包装瓶本身的大小、形状与乐天公司的完全相同,瓶身上的瓶贴是:上方一周为一条很窄的蓝色色带,其中无任何文字。中间一周为一较宽的白色色带,色带正中有较醒目的“木糖醇”三个蓝色大字,字的左上方有红色“好丽友”商标,字的右面是蓝色图形,图形中间是“3＋”文字。该图形上方有蓝色“无糖口香糖苹果薄荷味”一行小字。瓶身另一侧有对“1＋帮助防蛀木糖醇”、“2＋固齿乳酸钙”、“3＋薄荷绿茶提取浓缩汁”内容的介绍和食品名称、配料、净含量、经销商:光彩伟业公司、地址、生产日期、保质期、贮藏方法等资料性文字。瓶身下面又有一周蓝色色带,该色带较宽,上有白色类似牙齿的心形笑脸图形,下面是红飘带,并有“3重呵护”文字,还有深蓝色“帮助防蛀＋固齿＋清爽”等字样和粒状口香糖图形,位置在“木糖醇”三字下方。瓶盖上有一圆形瓶贴,上半部分为白色,下半部分为蓝色,最上方是红色“好丽友”商标,下面是较醒目的“木糖醇”文字及蓝色“3＋”图形,再下面是块状口香糖图形及类似牙齿的心形笑脸图形。
　　乐天公司在与全国牙防组配合进行爱牙日宣传的同时,还在全国范围内的各种报刊、杂志、电视台、户外广告媒体、网络上发布广告,宣传“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品,特别是该产品的功能性及“木糖醇”的功效。其中,在2002年10月18日的《北京晚报》上登载如下文字:“木糖醇原产于芬兰,它是从白桦树和橡树等植物中提取出来的一种天然植物甜味剂,由于木糖醇不会产生引发龋齿的酸性物质,能够减少龋齿菌和齿垢,所以具有预防龋齿的功能。乐天公司推出的木糖醇口香糖,口感清新时尚,与龋齿菌结合后,不会发酵,因此,不会产生酸性物质,为保护牙齿提供了一个新的方法。”
　　好丽友公司经营好丽友系列糖果、食品等商品,为宣传“好丽友”品牌也进行了大量的广告宣传。
　　乐天公司于2004年10月20日在华联超市青塔分公司购买了涉案塑料瓶包装的“好丽友牌”“木糖醇3＋无糖口香糖”苹果薄荷口味产品四瓶,单价为9.3元。北京市国信公证处对该次购买行为进行了公证,并出具了(2004)京国证民字第13162号《公证书》。
　　乐天公司于2004年10月12日在北京市国信公证处第106室使用该公证处计算机,登录互联网点击域名为www.orion.cn的网站,进入“好丽友好朋友”网站首页,并打印了该网站中有关宣传“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品的内容。北京市国信公证处对于上述行为进行了公证。
　　乐天公司提交了自称是为本案诉讼支出的费用凭证,共计93392.3元。好丽友公司对上述凭证与本案的关联性均不予认可。
　　好丽友公司提交了中国卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》,其中载明:“木糖醇是甜味食品添加剂。使用范围:糖果、糕点、饮料。最大使用量:代替糖,按生产需要量适量使用。备注:标签上说明适合糖尿病人食用。”木糖醇生产商在其产品介绍中说明:“木糖醇是一种从玉米、甘蔗渣等物质中提取的纯天然的新型甜味剂和高级疗用食品。具有不发酵性、易溶性、甜度高、食用后血糖值不会上升等特性。”乐天公司对“木糖醇”是甜味食品添加剂的说法不予认同,主张“木糖醇”是一种原料。
　　好丽友公司提交了“华艾康木糖醇无糖香口胶”和“华艾康儿童木糖醇无糖香口胶”包装瓶照片及发票、“盖天力牌牡蛎碳酸钙咀嚼片”包装瓶照片和发票、“益达牌木糖醇无糖口香糖”包装瓶照片用以证明乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”使用的塑料包装瓶是食品、保健品及药品的通用包装。好丽友公司还提交了韩国好丽友食品有限公司塑料瓶装的韩国原产好丽友木糖醇无糖口香糖交易明细书用以证明自2002年3月起塑料瓶装的好丽友木糖醇无糖口香糖即在市场上销售。对上述证据,乐天公司在一审法院开庭审理时陈述:“……华艾康瓶装是在原告诉讼的时间,益达也晚于原告产品生产的时间,原告依据产品的包装是使用在先,原告在03年9月大量使用瓶装作为包装,益达等远在原告之后,并且好丽友公司也没有提供应当等在原告使用瓶装之前开始使用,……证据19盖天力是补钙的产品,所以和原告的产品没有可比性,所以这个证据与本案无关。对于证据21、22本案我们主张的是在中国市场上,而不是在韩国市场上,所以我们认为和本案无关。”
　　好丽友公司及农牧渔业合作公司在一审法院公开开庭后提交了关于“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品进口及销售数量的证据材料,证明好丽友公司只销售了瓶装“木糖醇无糖口香糖”商品400箱,价值68160元。乐天公司对上述证据不予认可。
　　华联超市青塔分公司通过与东万晟公司签订《商品购销协议书》的方式进货,并从东万晟公司取得了好丽友公司的《北京市食品用产品卫生质量评价书》复印件等材料。
　　农牧渔业合作公司接受京都利德公司的委托,依据双方签订的《委托代理进口协议》从韩国进口“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品,并取得了好丽友公司该商品的《中华人民共和国进口食品标签的审核证书》的复印件。农牧渔业合作公司主张进口的货物全部是大包装,没有参与商品的分装。对此乐天公司及好丽友公司未提出异议。
　　另查,乐天公司和好丽友公司均为外商独资企业。
　　乐天公司的原名称为乐天四通食品有限公司,2003年3月14日变更企业名称为现名。
　　以上事实有“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”塑料包装瓶、“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”塑料包装瓶、《食品添加剂使用卫生标准》、北京市国信公证处(2004)京国证民字第13162号《公证书》及当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为,经营者在经营过程中应当公平竞争,不得采取不正当手段从事市场交易,不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。经营者使用的商品名称、包装、装潢是否与其它知名商品特有的名称、包装、装潢相近似,应以所使用的商品名称、包装、装潢是否是他人知名商品特有的,使用该名称、包装、装潢是否会与他人经营的知名商品相混淆,造成购买者误认为是该知名商品为标准。
　　本案中,乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品自上市销售以来,该公司为推广、促销上述商品进行了大量的广告宣传,销售范围涉及全国各大城市,占有一定的市场份额,在消费者中具有较高的知名度,因此,应认定上述商品为知名商品。
　　由于“木糖醇”是一种甜味食品添加剂的名称,是“木糖醇”这种商品所具有的通用名称,具有不发酵性、易溶性、甜度高、食用后血糖值不会上升等特性,被广泛用于食品、医药等领域。乐天公司于2002年9月起将“木糖醇”加入口香糖中并使用“木糖醇无糖口香糖”的名称,但是,根据乐天公司提交的证据,不能证明该公司的宣传使“木糖醇”一词在消费者中形成了与该公司经营的“木糖醇无糖口香糖”商品一一对应的关系。消费者对“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一种甜味食品添加剂,而“木糖醇无糖口香糖”是添加了“木糖醇”的一种口香糖商品,因此,“木糖醇”并不是乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品特有的名称。
　　针对好丽友公司提交的用以证明乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”使用的塑料包装瓶是食品、保健品及药品的通用包装以及在韩国使用塑料包装瓶包装的好丽友木糖醇无糖口香糖进行交易的证据,乐天公司对其真实性未提出异议,因此,根据好丽友公司提交的证据,乐天公司在其经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品上使用的塑料包装瓶是普通、常规的形状,在乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品上市之前,已有相同或相似的塑料包装瓶使用在不同商品上,乐天公司在“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品上使用的塑料包装瓶不是使该商品区别于其它商品而具有的独特的包装,因此,该塑料包装瓶不是该商品所特有的包装。
　　乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品的装潢与好丽友公司经营的“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品的装潢均包括瓶盖上的瓶贴和瓶身上的瓶贴。乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品塑料包装瓶瓶盖瓶贴与好丽友公司经营的“木糖醇无糖口香糖”商品塑料包装瓶瓶盖瓶贴相比,两公司均使用圆形瓶贴,但乐天公司的瓶贴无边,由三条宽度基本相同的色带组成,中间为白色,其它为表示商品口味的相同颜色的色带；好丽友公司的瓶贴由一色带为边,主体由上部白色占大部分,下部为表示商品口味的颜色组成。在瓶盖瓶贴使用的图形、文字形状及文字内容均不相同,因此,二者既不相同也不相似。乐天公司和好丽友公司使用的塑料包装瓶瓶身的瓶贴在颜色组成上均使用三条色带组成,中间的色带为白色,上下两条色带使用白色以外的同一种颜色,以表示不同口味,两者区别在于:乐天公司的色带上下两条色带的宽度基本相同,中间的色带明显宽于上下两条色带；好丽友公司的色带中,上边的色带宽度最窄,中间色带宽度最大,下边色带的宽度居于上下色带之中；表示不同口味商品的上下条色带颜色两公司均不一样。此外,乐天公司在瓶身瓶贴上所使用的图形、文字形状以及文字内容与好丽友公司不相同。通过对比,乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品的装潢与好丽友公司经营的“木糖醇无糖口香糖”商品的装潢相比虽不相同,但属于相似的装潢。
　　虽然好丽友公司在其经营的“木糖醇无糖口香糖”产品上使用的塑料包装瓶与乐天公司经营的“木糖醇无糖口香糖”产品上使用的塑料包装瓶相同,且该包装瓶瓶身上的瓶贴也近似,但是,对于“木糖醇无糖口香糖”这种商品而言,其消费者群体是比较固定的,消费者主要依据该种商品的品牌区别不同商品,而不是主要根据商品的包装、装潢来区别商品,因此,尽管好丽友公司与乐天公司使用的塑料包装瓶相同、包装瓶瓶身的瓶贴相似,但消费者不会因此而将两者误认。好丽友公司在其经营的“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”商品上使用“木糖醇”的名称以及涉案的塑料包装瓶及瓶贴的行为不构成对乐天公司的不正当竞争。
　　由于好丽友公司的行为不构成对乐天公司的不正当竞争,作为好丽友公司代理商,光彩伟业公司经营使用“木糖醇”名称以及涉案包装、装潢的“好丽友牌”“木糖醇无糖口香糖”的行为亦不构成对乐天公司的不正当竞争。
　　好丽友公司的上诉理由成立,其上诉请求本院予以支持。光彩伟业公司基于好丽友公司的行为不构成不正当竞争,已无赔偿责任可言,因此,其上诉请求本院予以支持。
　　乐天公司的上诉理由不能成立,其上诉请求本院不予支持。
　　综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定,判决如下:
　　一、撤销北京市第一中级人民法院(2004)二中民初字第12016号民事判决；
　　二、驳回乐天(中国)食品有限公司的诉讼请求。
　　一审案件受理费九千六百二十元,由乐天(中国)食品有限公司负担(已交纳)；二审案件受理费九千六百二十元,由乐天(中国)食品有限公司负担(已交纳)。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　刘　辉　
代理审判员　岑宏宇　
代理审判员　张冬梅　
二ΟΟ五年十一月二十五日

书　记　员　毕　怡

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汉水，是长江最大的支流。又称汉江，发源于陕西省宁强县蟠冢山，自西向东流入湖北后在武汉注入长江。沿途接纳胥水河、旬河、堵河（最大）、丹江、唐白河等，沿途经过主要城市有汉中、安康、十堰、襄樊、武汉等。汉江上有丹江口水库，是南水北调中线渠首。

参见：江汉平原 两湖平原

漢廣

南有喬木，不可休息。漢有游女，不可求思。

漢之廣矣，不可泳思。江之永矣，不可方思。

翹翹錯薪，言刈其楚。之子于歸，言秣其馬。

漢之廣矣，不可泳思。江之永矣，不可方思。

翹翹錯薪，言刈其蔞。之子于歸，言秣其駒。

漢之廣矣，不可泳思。江之永矣，不可方思。

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执手碧波上，极目海天明。心与孤帆远，身如一棹轻。浪花分日影，珊岛咽湍声。漠漠平烟外，翛然白鹭横。

《石苍舒醉墨堂》
人生识字忧患始，姓名粗记可以休。
何用草书夸神速，开卷戃恍令人愁。
我尝好之每自笑，君有此病何能瘳！
自言其中有至乐，适意无异逍遥游。

《洗儿戏作》
人皆养儿望聪明,我被聪明误一生。唯愿生儿愚且驽,无灾无难到公卿。

[img]http://www.paintingstogo.com/david/napoleon.jpg[/img]